בית משפט השלום בבאר שבע

ת"פ 58340-11-11 מדינת ישראל נ' ######   09 מאי 2013

בפני כב' השופט איתי ברסלר-גונן 

המאשימה

מדינת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד הילה אליהו פיטוסי

נגד

הנאשם

### #### - בעצמו

ע"י ב"כ עו"ד דמיטרי ורניצקי 

פרוטוקול

פסק דין

בית המשפט מודיע כי החליט לזכות את הנאשם מהעבירות שיוחסו לו בכתב האישום.

האישום והמענה

1. כתב האישום שהוגש נגד הנאשם ייחס לו עבירות של החזקת סכין שלא כדין ואיומים, עבירות לפי סעיפים 186(א) ו- 192 בחוק העונשין, תשל"ז – 1977 [להלן: "חוק העונשין"], בהתאמה.

נטען בכתב האישום שביום 11.7.2011 בסמוך לשעה 14:40 בשד' ירושלים בנתיבות, בעת ביצוע חיפוש על גופו של הנאשם, על ידי שוטרים, איים הנאשם בפגיעה שלא כדין בגופם של השוטרים בכך שאמר להם: "מה אתם נופלים עלי, מה אתם רוצים חיפוש, אני אראה לכם", וזאת בכוונה להפחידם. עוד נטען, כי במעמד החיפוש נמצא הנאשם מחזיק על גופו סכין, מחוץ לחצרו וכי לא הוכיח כי החזיקו למטרה כשרה.

2. בישיבת המענה כפר הנאשם במיוחס לו. לטענתו, החיפוש בגופו נעשה שלא כדין וללא שהתקיים חשד סביר כדרוש לפי ההלכה שנפסקה בבית המשפט העליון ועל כן החפץ שנתפס אינו יכול לשמש כראיה.

עוד טען הנאשם, כי החפץ שנתפס אינו "סכין" כהגדרתו בסעיף 184 לחוק העונשין.

ביחס לעבירת האיומים, טען הנאשם כי עבירה זו אינה מתגבשת כלל וכלל.

הראיות שהובאו

3. תחילה העיד השוטר עודד יונה [להלן: "יונה"], שחקר את הנאשם במועד האירוע ובאמצעותו הוגשה אותה הודעה [ת/1]. מר יונה חקר את הנאשם שוב ביום 29.8.2011, במסגרת השלמות חקירה שנדרש [ת/2]. הוא גם קיבל לידיו את אותה "סכין" אולר קטן אותו צילם ומסר לרשם המוצגים [ת/3]. מר יונה ערך גם חוות דעת לפיה מדובר בסכין לפי סעיף 184 לחוק העונשין [ת/4].

צילום הסכין הוגש והסכין עצמה הוגשה אף הוא לבית המשפט [ת/5]. לפי חוות הדעת ת/4 מדובר באולר שידיתו אדומה ובאורך 6 ס"מ ואורך הלהב המתקפל - 4 ס"מ.

בחקירתו הנגדית אישר מר יונה שההתרשמות שלו מהחקירה היא שלטענת הנאשם סתם הגיעו אליו וערכו עליו חיפוש. מר יונה אישר שהנאשם טען בפניו שבכל פעם שהבילוש רואים אותו הם מתנכלים לו בלי סיבה ועורכים עליו חיפושים סתם וכי זו טרונייתו העיקרית של הנאשם.

באשר לחוות הדעת ת/4 אישר מר יונה כי הוא הוכשר לעריכת חוות דעת שכזו וטען כי מה שהופך את ה"אולר" ל"סכין" זה שלאחר פתיחתו הלהב נותרת קבועה. כשעומת עם ההגדרה שבסעיף 184 ושיתכן וישנה טעות בטופס השיב ש"יתכן". הוא אישר כי באולר אין קפיץ ואין נצרה, וגם אין מנגנון לפתיחה אלא שהאולר נפתח באמצעות משיכה ביד, וגם ניתן לקפל את הלהב בהשענה על חפץ קבוע. לאחר שהתבקש לחוות דעתו מחדש, אישר מר יונה כי המוצג עונה להגדרה של "אולר" [פרוט' עמ' 8 ש' 16].

לדברי מר יונה, כשהביאו לו את המוצג הוא לא היה קשור למחזיק מפתחות.

4. עד נוסף היה השוטר רס"ר בן קימל המשמש כבלש בתחנת נתיבות [להלן: "קימל"].

בהסכמה הוגש הדו"ח שערך, במקום חקירה ראשית [ת/6], ממנו עולה שבמהלך משמרת ביחד עם השוטר שי חג'בי הוא הבחין בנאשם, שהינו "בדוקאי סמים" הולך לכיוון ביתו, תוך שהוא מסתכל לצדדים ונראה מזיע ולחוץ. כשהנאשם התכוון להיכנס לחצר ביתו, הוא ניגש אליו כדי לבצע חיפוש על גופו תוך שהוא צועק לו "עצור משטרה". בשלב זה הנאשם החל לצעוק ולהתעצבן כשהוא אומר "מה אתם נופלים עליי, מה אתם רוצים חיפוש אני יראה לכם". עוד נרשם בדו"ח השוטר קימל כי בשלב זה עשה הנאשם תנועה בידו לכיוון הכיס אך השוטר קימל תפס את ידו מחשש שיעלים ראיות ובחיפוש על גופו התגלה סכין מתקפל עם ידית אדומה. עוד עולה כי כאשר הודיע השוטר קימל לנאשם שהוא מעוכב בחשד להחזקת פיגיון [כך נרשם בדו"ח] הוא החל להשתולל ולהוריד מכנסיו, תחתוניו וחולצתו. עוד עולה כי תוך כדי האירוע צילם אחיו של הנאשם את המתרחש ממכשיר הטלפון הנייד לו, כשהוא עומד במרפסת. 

השוטר קימל אישר עוד כי המוצג ת/5 הוא אכן אותו "סכין" שנתפס על גופו של הנאשם וכי רק זה נתפס, וכי דבריו של הנאשם נשמעו כ"איום" באותה עת. 

בחקירתו הנגדית אישר השוטר קימל כי שהחיפוש לא נעשה לפי מידע קונקרטי אלא כיוון שהיה בדוקאי סמים שהתנהג כפי שהתנהג. השוטר קימל אישר כי לא התבקשה הסכמת הנאשם לחיפוש וממילא גם לא נאמר לו שיש לו זכות לסרב לחיפוש.

באשר להתנהגותו של הנאשם, העיד השוטר קימל [פרוט' עמ' 11 ש' 13] כי – 

"הוא [הנאשם – א.ב.ג.] אמר "מה אתם נופלים עלי? אני אראה לכם' עשה תנועה עם היד לכיוון הכיס וזה לא השאיר זמן ליותר מדי אופציות."

השוטר קימל חזר על גרסתו שלפיה הנאשם לא שלף את הסכין כיוון שהשוטרים תפסו את ידו והם שהוציאו את הסכין מכיסו. הוא אישר שהנאשם אמר להם שיתלונן כנגדם במח"ש.

לשאלת הסנגור האם יתכן שהנאשם שלח ידו לכיס כדי להראות לשוטרים מה יש בכיס, השיב השוטר קימל כי "זה יכול להיות כל דבר, זה יכול היה להיות גם סמים" [פרוט' עמ' 12 ש' 3]. לשאלת בית המשפט האם יתכן שבביטוי "אני אראה" לכם התכוון הנאשם באמת להראות לשוטרים מה יש בכיסיו, השיב השוטר קימל כי – 

"הוא היה נסער. הייתה לי תחושה שיש מצב שיש איזשהו כלי תקיפה. הוא אמר לי "אני אראה לך", נסער ועושה תנועה לכיס, אני לא יודע. לא הייתה לי תחושה שהוא מנסה להראות לי מה יש בכיס."

 לדברי השוטר קימל, הוא לא קיבל תחושה שהנאשם רצה להראות מה שיש בכיסיו והוא חש שהנאשם יכול לתקוף אותו.

כשנשאל על ידי הסנגור מדוע הדברים הללו לא נרשמו בדו"ח, השיב השוטר קימל שמה שרשם זה מה שאמר. בהמשך, הבהיר לשאלת בית המשפט כי - 

"לשאלת בית המשפט אם חשבתי שהוא עלול לתקוף אותי, אני משיב שבתחילה ניגשתי אליו כי חשבתי שיש לו סמים. מה שהתכוונתי בעניין העלמת ראיות זה שקודם כל מבחינתי, אם אני מחלק את זה לאחוזים, אז בראש שלי 90% זה סמים. חשבתי שהוא יוציא מהכיס סמים כדי להעלים אותם. נכון שהייתי לידו אך יש סיטואציות שגם כשאני ליד אדם הוא מעלים." 

עוד העיד השוטר קימל שגם לאחר מציאת הסכין המשיך הנאשם ואמר "אני אראה לכם" כשהוא מתכוון שיתלונן כנגד השוטרים במח"ש.

העד אישר כי הוא מכיר את הנאשם אך לא כאדם אלים, וכי מדובר באדם נכה המתהלך עם מקל.

השוטר קימל העיד שאינו זוכר שהסכין היתה על צרור מפתחות.

השוטר קימל הבהיר לבית המשפט כי אם לא היה נמצא מאומה בחיפוש, לא היה הנאשם מעוכב כיוון שלא היו מייחסים חשיבות למילים "אני אראה לכם" [פרוט' עמ' 14 ש' 1].

בחקירה חוזרת שב השוטר קימל וטען שחש מאויים. יחד עם זאת, אישר שלא אזקו את הנאשם, למרות שאם חשים מאויימים אוזקים אותו.

5. השוטר הנוסף שהיה בחיפוש, היה השוטר שי חג'בי [להלן: "חג'בי"], המשמש אף הוא בלש בתחנת נתיבות. גם הדו"ח שהוא ערך הוגש בהסכמה [ת/7] וממנו עולים דברים זהים לחלוטין שאמר הנאשם. עוד עולה גם מדו"ח זה שאחיו של הנאשם עמד וצילם ואף אמר לשוטרים "אנחנו נראה לכם במח"ש". השוטר חג'בי הוסיף כי תחושותיו היו שהנאשם מאיים עליהם.

בחקירתו הנגדית אישר כי הנאשם מוכר לו מעבודתו וכי הוא בדוקאי סמים. השוטר חג'בי אישר אף הוא שלא היה כל מידע ספציפי לגבי הנאשם אולם לדבריו יש "מידע כללי לגביו". עוד אישר השוטר חג'בי כי מדובר היה ברחוב הראשי של נתיבות וכי גם כשרואים את הנאשם במקרים אחרים, לא תמיד עורכים עליו חיפוש.

כשנשאל השוטר חג'בי מדוע נערך באותו יום ספציפי החיפוש על הנאשם, השיב תחילה כי במקרה של הנאשם הוא היה "באותו יום" יעד בנושא סמים. כשהקשה עליו הסנגור השיב שלא בהכרח היה זאת באותו יום, אלא "באותה תקופה, ואם היה חשד סביר כי הוא מחזיק בסמים הרי שהיה מקום לבצע עליו חיפוש. כשנדחק, השיב השוטר חג'בי שלא בהכרח ש"בדוקאי" מהווה יעד, וכי יעד הוא אדם שפועלים כנגדו לחשוף פעילות עבריינית שלו. ובהמשך, השיב באופן מפורש, שלא על כל יעד שהולך ברחוב בחודש יולי ומזיע, ייערך חיפוש. לדברי השוטר חג'בי, בנסיבות התנהגותו של הנאשם, באותו יום, עלה חשד להחזקת סמים על גופו. לדבריו, התנהגותו של הנאשם היתה פרובוקטיבית ומאיימת ועלה החשד שהוא מתנהג כך כדי להסתיר סם, כשבאותו מקרה גם אחיו עומד במרפסת ומצלם את האירוע.

השוטר חג'בי העיד כי חשו מאויימים, אם כי אישר שלא היה כל מקרה בעבר שהנאשם תקף אותו או איים עליו וכי לא ידוע לו שתקף שוטרים אחרים.

כשנשאל השוטר חג'בי האם הנאשם הסכים לחיפוש, היתה תשובתו שכן, כפי שהעיד:

"הוא בעצמו הסכים וגם אמר את זה. הוא אמר "מה אתם נופלים עלי אתם רוצים חיפוש? אני אראה לכם", לא הייתה כל התנגדות בתחילה ואז בן עשה עליו חיפוש. 

לשאלת בית המשפט אם לפי מה שאני אומר הכוונה של הנאשם הייתה להראות לנו מה יש לו בכיסים, אני משיב שלא. אני לא זוכר אם שאלנו את הנאשם אם הוא מסכים לחיפוש, אך הוא לא התנגד לחיפוש."

חג'בי אישר שהוא עצמו לא שאל את הנאשם האם הוא מסכים לחיפוש וכי יש לו זכות לסרב לחיפוש.

חג'בי העיד כי לא ראה שהנאשם מכניס ידו לכיס וכי לאחר שנמצאה הסכין בכיסו, על ידי השוטר קימל, הוא החל בפרובוקציית ההתפשטות שלו ברחוב.

כשנשאל לגבי האיומים, העיד השוטר חג'בי כי הנאשם איים תחילה במשפט "אני אראה לכם", וכי לאחר שנמצאה הסכין הוא "איים" בפנייה למח"ש.

6. הנאשם העיד לעצמו.

הוא סיפר כי הוא נכה בשיעור 100% לאחר שנורה ברגלו במסגרת פעולת איבה וכי הוא מתהלך עם מקל. הנאשם אישר כי הוא מקבל תחליף סם מסוג מתאדון.

באשר לאירוע, סיפר הנאשם כי הגיע מביתו, חצה את הכביש, הביא משהו מהרכב וחזר הביתה, ואז עצרו לידו שני הבלשים וביקשו לערוך חיפוש. לטענתו, לא התנגד ואמר להם "בבקשה, תעשה חיפוש". לדבריו, הוא הוריד גם את הטריקו ואת מכנסיו כדי שהשוטרים יראו שאין עליו מאומה. לדבריו, היה לו צרור מפתחות הרכב ובו "האולר" ואז השוטר שלף את הסכין מהצרור מפתחות ולקח אותו לתחנה. לדבריו, בתחנה פנה אליו השוטר קימל והציע לו ללחוץ ידיים ולבטל את התלונות ההדדיות לרבות התיעוד החזותי שצילם אחיו. לטענת הנאשם, הוא התקשר לאחיו אבל אחיו לא רצה לבטל את התיעוד.

לדברי הנאשם, כשערכו עליו חיפוש אמר לשוטרים שיפנה למח"ש כי כל פעם עושים עליו חיפוש ומתנכלים לו. לטענתו, הוא אף פעם לא איים על בלש.

לטענת הנאשם, הוא אמר את הביטוי "אני אראה לכם" כדי שיראו (מילולית) שאין שום דבר.

באשר לסכין עצמה, טען הנאשם כי סכין זו נמצאת אצלו בצרור המפתחות כבר 12 שנים, וכבר עוכב בעקבותיה ותמיד החזירו לו אותה ולא פתחו לו על כך תיק. לדבריו, הסכין אפילו היתה תפוסה בעבר אצל המשטרה, לפני כשנה וחצי.

לטענת הנאשם, הסיבה שהשוטרים חשו מאויימים היתה כיוון שאחיו צילם את התנהגותם. לדבריו, אפילו לא נעצר באותו אירוע.

בחקירתו הנגדית חזר הנאשם על גרסתו ולפיה התכוון להראות לשוטרים שאין עליו מאומה. הוא חזר על רצונו להתלונן במח"ש נוכח ההתנכלויות המופנות כלפיו מהשוטרים. לדבריו, עשו עליו הרבה מאוד חיפושים ומעולם לא איים.

כשנשאל לגבי התיעוד שערך אחיו, השיב כי מעולם לא צפה בו. לדבריו, אחיו רוצה ללכת בעצמו למח"ש ויש לו סיבות משלו.

ב"כ הנאשם הבהיר במהלך הדיון כי יש לו העתק מהדיסק אולם המאשימה סירבה להציגו ללא נוכחות עורכו (אחיו של הנאשם). לפיכך, לא הוגש הדיסק בסופו של דבר.

לטענת הנאשם, אחיו לא ראה את תחילת האירוע אלא רק משלב מסויים.

בהמשך חקירתו הנגדית, שלל הנאשם שהיה עצבני. לדבריו, היה רגוע והתפשט כיוון שבמשך שבועיים ערכו עליו 5 חיפושים והוא רצה להראות לבלשים שאין עליו מאומה.

בהמשך חקירתו, כשנשאל מדוע לא פנה למח"ש, השיב כי היה עצור וכי כעת, כשאינו עצור, הוא יוכל ללכת למח"ש.

תמצית טיעוני הצדדים בסיכומיהם:

7. המאשימה עתרה להרשיע את הנאשם.

באשר לחיפוש עצמו, טענה המאשימה כי עולה מעדויות השוטרים ומהדו"חות שערכו, שהיה יסוד סביר לחשד שיצדיק את החיפוש, וזאת נוכח שמדובר היה בבדוקאי סמים, ביחד עם התנהגותו ברחוב, כשהוא מזיע, נראה לחוץ ומחזיק טלפון בידו.

באשר לשאלה האם המוצג שנתפס מהווה "סכין" לפי סעיף 184 לחוק העונשין, טענה המאשימה בסיכומיה כי עולה מהמוצגים ת/3, ת/4 ות/5 שמדובר באולר שניתן להפכו לסכין שלהבה קבועה.

לגבי עבירת האיומים, ביקשה המאשימה להעדיף את גרסאות השוטרים וסיכמה עמדתה כי הוכח שהנאשם היה במתח נוכח החיפושים הרבים שנערכו אצלו באותה תקופה ומכאן אמר את המשפט שיוחס לו בכתב האישום. לטענת המאשימה, עלתה תמונה מאיימת מצידו של הנאשם, נוכח השילוב של התנהגותו ואמירת הדברים על ידו שנאמרו, כך לטענת המאשימה, אגב המניפולציה שביצע כשהוא מתפשט במקום. לטענת המאשימה, יש במעשיו של הנאשם כדי להוות איום במטרה להפחיד או להקניט את השוטרים. לטענת המאשימה, אמירתו של הנאשם כי יפנה למח"ש, בטענה שקרית, היוותה אף היא איום כלפי השוטרים, אשר נועד להפחידם.

המאשימה ביקשה לראות באי הבאת אחיו של הנאשם, ביחד עם התיעוד שנערך על ידו, כראיה הפועלת לחובתו של הנאשם, וכך גם ביקשה המאשימה שלא להאמין לנאשם כיוון שלמרות עמדתו הנחרצת לא פנה עד היום למח"ש.

8. הסנגור, מצידו, טען כי החיפוש בוצע שלא כחוק, נוכח שלא התקיים כל יסוד להניח שהנאשם עובר עבירה, כשם שגם לא היתה הסכמה מדעת לחיפוש, וזאת אגב הפניה להלכה שנקבעה ברע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל.

בכל מקרה, כך טען הסנגור בסיכומיו, החפץ שנתפס אינו "סכין" אלא רק "אולר", אשר היה קבוע בצרור מפתחות והנאשם נתן הסבר לשימוש בו.

באשר לעבירת האיומים, היה הסנגור מוכן לצאת מנקודת הנחה שהמילים שנרשמו בכתב האישום אכן יצאו מפיו של הנאשם. ואולם, לטענתו, יש לבחון את המילים בהתאם להקשר הדברים ולסיטואציה שנוצרה אגב החיפוש הלא חוקי וההתנכלות שחש הנאשם מצידם של השוטרים.

לטענת הסנגור, גם אם נאמרו הדברים, כי אז לכל היותר מדובר ב"זוטי דברים", וכי הנאשם הסביר כבר בחקירתו במשטרה שאמר את הדברים במטרה לאפשר את החיפוש, תוך התרסה בשוטרים שכל העת עורכים עליו חיפושים.

לטענת הסנגור, אין ממש בעדויות השוטרים ולפיהן לכאורה חשו מאויימים.

בנוסף, טען הסנגור ל"הגנה עצמית" כיוון שלטענתו הנאשם חש מותקף על ידי השוטרים ובנסיבות החיפוש הלא חוקי רשאי היה גם להתנגד פיזית לשוטרים. בנסיבות אלו, כך טען הסנגור בסיכומיו, אמירתו של הנאשם היתה האפשרות המזערית ביותר בה יכל לנקוט בנסיבות העניין כדי להפסיק את פעולתם של השוטרים.

עוד טען הסנגור גם ל"הגנה מן הצדק", ולפיה מדובר בהתנהגות שערורייתית של הבלשים, שבוצעה תוך התנכלות בנאשם.

ההכרעה

חוקיות החיפוש

9. לאחר ההלכה שנקבע ברע"פ 10141/09 בן חיים נ' מדינת ישראל (6.3.2012) [להלן: "הלכת בן חיים"], אין צורך עוד בדיסרטציה מקיפה בכל תיק, לחזור על מושכלות היסוד שנקבעו בהלכה זו. נדרש רק ליישמן.

10. הבלשים שהופיע בבית המשפט לא שכנעוני כי היה להם יסוד סביר להניח שמבוצעת או שבוצעה זה מקרוב עבירת פשע כנדרש בסעיף 25 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט - 1969 [להלן: "הפקודה"], או אפילו עבירת סמים מסוג עוון בהתאם לסעיף 28 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג – 1973. לא שוכנעתי גם שהיה לשוטרים יסוד סביר להניח שהנאשם מחזיק רכוש גנוב או דבר אחר האסור להחזקה, לפי סעיף 5 לפקודת המשטרה.

11. הבלשים אישרו שלא היה להם מידע קונקרטי לגבי הנאשם, וכל שהיה להם הוא עצם נוכחותו ברחוב, כשהוא נראה (לטעמם) מזיע ומסתכל לצדדים, ואף נראה אוחז בטלפון. לנוכחות זו של הנאשם בנסיבות אלו, התווספה עצם הגדרתו של הנאשם כ"בדוקאי סמים".

12. עם כל הכבוד, אין מדובר אלא ב"חשד בעלמא". שיקול דעתם של השוטרים נבחן באופן אובייקטיבי על ידי בית המשפט, בשים לב גם למידע שהיה ברשותם באותה עת. השאלה האם נמצא משהו בחיפוש אינה רלוונטית בשלב זה, להכרעה בשאלה האם אכן היה לשוטרים אותו "יסוד להניח" כי מבוצעת עבירה. במסגרת פסק הדין בעניין בן חיים, הוטעם כי עצם קיומו של עבר פלילי אין בו די:

"אנו רואים להעיר בשולי הדברים כי קיומו של עבר פלילי בלבד המנותק מנסיבות חיצוניות קונקרטיות אינו מגבש כשלעצמו חשד סביר המסמיך שוטר לערוך חיפוש על גופו של אדם או בכליו בלי צו שיפוטי."

הימצאותו של אדם בפתח ביתו, כשהוא אוחז בטלפון ומסתכל לצדדים, גם אם הוא מזיע באמצע יום חם, וגם אם בעברו פעילות בתחום הסמים, אינה מספיקה כדי לערוך חיפוש על גופו ללא צו שיפוטי או בלא הסכמתו. בוודאי כאשר אין כל מידע קונקרטי לגביו. אם נאמר כך, נשלול מאותם עבריינים את זכויות האזרח שלהם, ומכך שומה עלינו להיזהר.

המאשימה לא הביאה כל פירוש להגדרה של "בדוקאי", ולא הצביעה על מקור המסמיך שוטרים לערוך חיפוש על גופו של בדוקאי, ברחוב, מעבר לסמכויות המוכרות בפקודה, ושפורטו לעיל.

אני מוכן להניח כי "בדוקאי" הוא מי שהמשטרה חושדת בו שהוא מעורב בפעילות עבריינית והיא מנהלת אחריו מעקב. יחד עם זאת, מכאן ועד קיומו של יסוד סביר להניח כי מבוצעת עבירת פשע, הנובע מעצם הימצאותו של בדוקאי ברחוב – המרחק עדיין רב מידי.

13. לא התרשמתי מעדותם של הבלשים כי היה להם את אותו "יסוד סביר להניח" כי מבוצעת עבירת פשע או אפילו עבירת סמים מסוג עוון.

הבלש קימל, בעדותו בבית המשפט, התקשה להסביר מהי העבירה בגינה נערך החיפוש לכאורה, ונדמה כי הוא מבקש כעת להצדיק בדיעבד את החיפוש. מהתעקשותו כי מדובר ב"בדוקאי" התרשמתי כי הוא סבר שזו עילת החיפוש המספקת באותם ימים. כך גם הבלש חג'בי, אשר התבלבל בעדותו לעניין ההסכמה מצד הנאשם לעריכת החיפוש, וטען כי הנאשם הסכים לחיפוש כשאמר את הביטוי "אני אראה לכם". עדות זו גם מקשה על קבלת אותה אמרה כאמרה המכוונת לאיים על השוטרים [כפי שיפורט להלן].

14. העולה מהמקובץ, שגם בראיה אובייקטיבית, לא הוכח שהיה יסוד סביר להניח כי מבוצעת עבירת פשע או עבירת סמים מסוג עוון, ולא היתה כל הצדקה לעריכת החיפוש. אין מחלוקת כי לא היתה הסכמה "מדעת" לחיפוש ודי בכך כדי לקבוע כי החיפוש שבוצע על גופו של הנאשם היה לא חוקי.

15. באשר לנפקות אותו חיפוש שלא כדין, איני מוצא צורך להרחיב יתר על המידה. על כפות המאזניים עומדים מצד אחד הצורך להגן על זכויות הנאשם ועל הגינות ההליך הפלילי, ומהצד השני ניצבים ערכים ואינטרסים ציבוריים שונים, ובהם גילוי האמת, הלחימה בפשע וההגנה על שלום הציבור ועל זכויותיהם של נפגעי עבירה. 

אי החוקיות זועק במקרה שלפנינו. אדם הנמצא ליד ביתו וכל "חטאו" שנראה מזיע ביום חם ומסתכל לצדדים ואוחז בטלפון. אדם שכזה אינו יכול להוות מושא לחיפוש רק בשל עובדות אלו.

ערכן הראייתי של הראיות שנתפסו [הסכינים עצמם] לא נפגע מעצם הפעולה הבלתי חוקית ולכאורה יש לאותן ראיות קיום עצמאי ונפרד. אלא ששיקול זה מקבל מעמד של שיקול משני ביותר נוכח אי החוקיות עצמה ונוכח התועלת החברתית שבפסילת הראיות, על אף המחיר הכרוך בפסילה זו.

גם אם הייתי מקבל כי החפץ שנתפס הוא אכן סכין [וראו להלן בענין זה], עדיין הדגש שהושם בפסיקה הוא על אי החוקיות עצמה [ראו למשל ע"פ 5956/08 סלימאן אל עוקה נ' מדינת ישראל (23.11.2011)], שכן אם נעניק משקל מכריע לעצם היותה של הראיה עצמה ראיה חפצית [כגון סם, סכין וכד'], נרוקן מתוכן את דרישת חוקיות החיפוש. ראוי כי דווקא בעבירות שבבסיסן עצם החזקתו של אדם בדבר האסור להחזקה, יבוצע החיפוש תוך הקפדה על כל הכללים וזכויותיו של אותו מושא החיפוש. בוודאי כאשר תוצאות החיפוש מכריעות גורלו של ההליך כולו, לכאן או לכאן. 

מכל האמור, סבורני כי דינן של הראיות שנתפסו להיפסל, וכך גם אמרותיו של הנאשם המבוססת על אותן ראיות.

סכין או אולר?

16. אף אם אניח כי החיפוש היה כדין, עדיין, סבורני שמה שנמצא על גופו של הנאשם הוכח כ"אולר".

17. למען הבנתו של הקורא, יובהר כי זו ה"סכין" שנתפסה על גופו של הנאשם (בגודל טבעי): 

18. סעיף 185 בחוק העונשין מגדיר "אולר" כ – 

"סכין מתקפלת שאורך להבה אינו עולה על עשרה סנטימטרים ושלא ניתן להפכה, בעזרת קפיץ או באמצעי אחר, לסכין שלהבה קבוע;"

המשמעות להבחנה בין סכין שהיא "אולר" לבין סכין שאינה אולר, הוא בחזקה בדבר כשרות החזקתה מחוץ לחצרים. בעוד שבסעיף 186(א) קיימת חזקה שלפיה החזקה של סכין מחוץ לחצריו או ביתו של אדם, אינה למטרה כשרה, הרי שהחזקה לגבי אולר היא הפוכה למעט לגבי מקומות חינוך או מקומות אחרים שפורטו בתוספת.

בחינת הסכין שנתפסה ת/5 מלמדת כי מדובר בסכין מתקפלת, שאורכה סה"כ 10 ס"מ ומתוך זה, להבה באורך 4 ס"מ וידיתה 6 ס"מ. באחזי את המוצג עצמו [ת/5] לא מצאתי כל מנגנון (קפיץ או אחר) שיש בו כדי להפוך את להבו של האולר לקבועה. גם השוטר יונה, שערך את חוות הדעת ת/4 אישר כי מדובר ב"אולר" וכי ה"מנגנון" שהופך את האולר לסכין הוא מנגנון ידני, כלומר הפעלת כוח על ידי אדם. עם כל הכבוד, לא לכך כוונת החוק ואין מדובר במנגנון כלשהו. 

אם סכין זו אינה "אולר", כהגדרתו בסעיף 184 בחוק העונשין, לא אדע אולר מהו.

19. מטעמים אלו, אני קובע כי הסכין שנתפסה על גופו של הנאשם הינה "אולר" והחזקה שהוחזקה למטרה כשרה, לא הופרכה על ידי המאשימה.

די בכך כדי לזכות את הנאשם מהעבירה של החזקת סכין.

עבירת האיומים:

20. כאמור, המאשימה ייחסה לנאשם עבירה של איומים בכך שאמר לשוטרים "אני אראה לכם".

למרות שסעיף 192 בחוק העונשין מקים עבירה של איומים הן כאשר הכוונה היא הפחדה והן כאשר הכוונה היא "הקנטה", הרי שכתב האישום מייחס לנאשם כוונה להפחיד את השוטרים, בפגיעה שלא כדין בגופם.

21. שמעתי גרסאות השוטרים והתרשמתי גם מהנאשם עצמו וממידת התחושה שיכלו הבלשים לחוש מאויימים בקרבתו.

לא כצעקתה. הבלשים לא שכנעוני כי באמירה "אני אראה לכם" ביקש הנאשם להפחיד את השוטרים.

התקשיתי להאמין לנאשם שאמר את הביטוי "אני אראה לכם" במובן המילולי, דהיינו שיראה לבלשים מה יש בכיסיו.

הבלשים העידו כי הביטוי נאמר לאחר שנמצאה הסכין, דהיינו בשלב אחר של האירוע ובמנותק מהפעולה הפיזית שביצע הנאשם בהושיטו את ידיו לכיסיו. בנקודה זו האמנתי דווקא לשוטרים. גם הנאשם עצמו סיפר תחילה בחקירתו במשטרה כי השתמש במילים "בבקשה, תעשה חיפוש" ולא במילים "אני אראה לכם" כדי לאפשר את החיפוש. הסברו של הנאשם כי אמר את המילים כדי לאפשר את החיפוש, הוא הסבר מאוחר יותר שנעשה לאחר שהשוטרים נחקרו בבית המשפט ובית המשפט שאל אותם שאלה זו בדיוק. בהקשר זה, גרסתו של הנאשם בבית המשפט אינה בעלת משקל משמעותי לאחר ליבון הסוגיה עם השוטרים כשהוא נוכח באולם. הנאשם בעצמו, בחקירתו במשטרה [ת/1] שלל בכלל שאמר את הביטוי, וטען כי אכן "איים" לפנות למח"ש. ציונו של הנאשם את הביטוי, בעדותו בבית המשפט, היא בבחינת עדות כבושה העומדת גם בסתירה להודעתו במשטרה. כאמור, ניכר עליו שהוא מבקש "ליישב" פתרון שהוצע לכאורה על ידי בית המשפט, עם המציאות, ולא מעבר לכך, ועדותו בהקשר זה אינה אמינה.

מכאן, שאני מקבל את גרסת השוטרים כי שמעו את הביטוי "אני אראה לכם" שלא בהקשר רצונו של הנאשם להראות להם מה יש בכיסיו.

22. ועדיין – האם יש איום בביטוי זה?

עניין לנו בעבירת כוונה, במסגרתה נדרש קיומו של יסוד נפשי המתגבש אצל הנאשם שתכליתו להפחיד את השוטרים. 

השוטר קימל העיד כאמור כי חש מאויים מהתנהגותו של הנאשם ומהושטת היד לכיס כשהוא אומר את המילים "אני אראה לכם". הוא לא שכנע אותי בעדותו זו ונראה היה שאופן העדות נועד להתיישב עם ניסוח כתב האישום והגנה על הדו"ח שערך. תחושותיו של השוטר קימל לא נרשמו בדו"ח שערך ואין להם זכר אלא רק בעדותו בבית המשפט. מנגד, כשנשאל במפורש ממה חשש כשהנאשם הכניס ידו לכיסו, השיב כי 90% חשש שהוא מנסה להעלים ראיות, ועל כן גם לא כתב שחש מאויים. גרסה זו דווקא מתיישבת עם המשך עדותו של השוטר קימל שהעיד שאם לא היתה נתפסת אותה "סכין" כלל לא היה מעוכב הנאשם כיוון שלא ייחסו חשיבות לאותם מילים שאמר. מטעם זה גם לא אזקו את הנאשם כיוון שלא חשו מאויימים.

גם השוטר חג'בי לא הרשים שמדובר היה באיומים בפגיעה בגוף השוטרים. לטעמו, חש מאויים דווקא מ"איומיו של הנאשם לפנות למח"ש". לטענתו, זה האיום. כאמור, השוטר חג'בי ייחס את הדברים שאמר הנאשם "אני אראה" לכם דווקא להסכמתו הלכאורית לחיפוש, ובהקשר זה התקשיתי גם לבסס את ההכרעה על עדותו של בלש זה.

שני השוטרים העידו שאחיו של הנאשם, שצפה באירוע לפחות מאמצעיתו, השתמש אף הוא בביטוי "אני אראה" לכם בהקשר של פניה למח"ש.

23. מהבחינה האובייקטיבית, איני מתרשם כי מדובר באיום ממשי בפגיעה בגופם של השוטרים. הוכח כי הנאשם מעולם לא פגע בשוטרים, הוא מעולם לא איים לפגוע בהם, והוא אף נכה המתהלך עם מקל. הנאשם אינו עושה רושם מאיים במבנה גופו, גם לא ליד השוטרים הרלוונטיים. כאמור, גם השוטרים לא חשו מאויימים מהנאשם. תחושתו של השוטר קימל אותה ביקש להביע בבית המשפט לפיה חש מאויים, אינה מהימנה כאמור ובכל מקרה, המבחן הוא מבחן האדם הסביר [ע"פ 499/72 אל שעבי נ' מדינת ישראל, פ"ד כ"ז(1), 602].

24. כאמור, המאשימה ביקשה לייחס לאמירה זו גם כן את האיום, כיוון שלטענתה מדובר באמירה שקרית.

עם כל הכבוד, לא אוכל להצטרף לעמדה זו של המאשימה.

סבורני כי לא הוכח שהנאשם התכוון לאיים על השוטרים בפגיעה בגופם (כנטען בכתב האישום).

אני כן מקבל שהנאשם התכוון לפנות למח"ש או שהתכוון לאיים על השוטרים בפניה למח"ש, כדי להניא אותם מלבצע עבודתם.

ואולם, "איום" על שוטר בפניה למח"ש אינו איום בפגיעה בגופו, ואין בו כדי להקים את עבירת האיומים בהקשר זה הנטען בכתב האישום. "איום" במימוש זכות חוקית אינו יכול להיחשב כעבירה פלילית, ובהקשר לביטוי "שלא כדין" שהוא רכיב מרכיבי עבירת האיומים, נפסק כי איום בפגיעה הוא כדין, אם הדין מתיר את הפגיעה באופן שבוא היא נעשית [ע"פ 103/88 ליכטמן נגד מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 384].

בע"פ (נצ') 856/01 זיגדון סער נ' משטרת צפת - תביעות הר כנען (31.10.2001) נדון מקרה דומה, במסגרתו אמר המערער שם לשוטרים את הביטוי "אני אראה לך במח"ש" ובשל כך יוחסה לו עבירת האיומים. בקבלו את הערעור (בנקודה זו בלבד), קבע בית המשפט המחוזי בנצרת כי – 

"הגשת תלונה במח"ש על התנהגותו של שוטר הנה זכותו של כל אדם מתוך אמונה סובייקטיבית שהוא צודק בטענותיו. משכך הם פני הדברים, יש הצדקה בדין לאיומו של המערער מאחר ולא התקיים כאן היסוד הנסיבתי, של איום ב"פגיעה שלא כדין"... איום לממש זכות הנתונה למערער על פי דין אינו מהווה איום שלא כדין ואינו מהווה עבירת איומים בניגוד לסעיף 192 לחוק."

ויודגש: המאשימה לא הוכיחה את היסוד הנפשי הדרוש לשם התגבשותה של עבירת האיומים בפגיעה בגופם של השוטרים

25. המאשימה לא ייחסה לנאשם עבירה של איומים לשם הקנטה, אלא לשם הפחדה, והכוונה הנדרשת היא לגרום לקורבן פחד מפני פגיעה אפשרית בגופו. כזו לא היתה ולו לרגע.

גם אם אותה אמירה כוונה להניא את הבלשים מלהמשיך ו"להתנכל" לנאשם (מזווית הראיה שלו) וגם אם הנאשם לא התכוון להתלונן [כטענת המאשימה בסיכומיה], עדיין מדובר לכל היותר בהקנטה ולא בהפחדה מפני פגיעה בגוף.

כאמור, הנאשם לא הואשם בעבירה של הקנטה ולא ניתנה לו גם ההזדמנות להתגונן מפני אפשרות זו.

26. מטעמים אלו, סבורני כי לא התגבשה כלל עבירת האיומים ודי בכך כדי לזכות את הנאשם גם מעבירה זו.

התייחסות לטענות החלופיות של הסנגור

27. לא מצאתי מקום לדון ביתר טענותיו של הסנגור. הטעם לכך הוא כפול:

ראשית – כאמור, הנאשם זוכה מהעבירות שיוחסו לו גם בלא טענות הגנה מן הצדק או טענה להגנה עצמית.

שנית – טענות הגנה אלו היו צריכות להיות מועלות קודם לכן, ולו על מנת לאפשר למאשימה להתייחס אליהם, הן בעת שמיעת הראיות והן בסיכומיה.

סוף דבר

28. אני מזכה את הנאשם מהעבירות שיוחסו לו בכתב האישום.

המוצג שבתיק בית המשפט, ישמר עד לתום תקופת הערעור ולאחר מכן יוכלו הצדדים לטעון בעניין. 

זכות ערעור בתוך 45 יום לבית המשפט המחוזי

ניתנה והודעה היום כ"ט אייר תשע"ג, 09/05/2013 במעמד הנוכחים.

איתי ברסלר-גונן, שופט